独立担保，又称见索即付担保。建设单位向业主出具独立保函时，只要业主在保函有效期内向银行提出索赔，银行就必须先向业主支付保函金额。然后银行会向施工单位收回成本。
以前国内很多银行并不认可独立担保的独立性，但随着2016年《最高人民法院关于审理独立担保纠纷案件若干问题的规定》的出台，国内独立担保的见索即付效力得到了正式认可。根据《最高人民法院关于审理独立担保纠纷案件若干问题的规定》，独立担保是指银行或者非银行金融机构作为发行人，以书面形式向受益人作出的承诺，同意在受益人要求付款并提交符合担保要求的文件时，支付特定金额或者在担保最高限额内的款项。在建筑领域，保函的申请人一般是施工单位，签发人是银行，受益人是业主。
与传统的一般担保和连带责任担保不同，独立担保独立于业主与施工单位之间的施工合同关系。只要业主提交符合保函的文件，银行必须在保函规定的期限内无条件付款。而且银行只能形式上审查业主提交的文件是否符合保函的规定，无权调查施工单位是否真的违约，也不能针对业主援引施工合同中施工单位的抗辩权。
虽然《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》规定，业主有保函欺诈行为时，建设单位可以申请保函止付并提起保函欺诈诉讼，但由于保函支付时间短、举证责任重、庭审谨慎等原因，实践中能成功止付的案件相对较少。
由于独立保函的上述特点，独立保函无疑降低了施工单位在施工过程中的议价地位，增加了施工单位被业主恶意索赔的风险。
一、独立保函的风险
恶意赎回风险
恶意支付风险是指在施工单位不违约的情况下，业主故意支付保函的风险。实践中，业主往往要求施工单位提交见索即付保函，要求银行在收到业主提交的担保索赔申请文件后，如果施工单位有任何违约行为，应立即无条件支付相应金额。银行在支付保函时，只需要形式上审查业主提交的文件是否符合保函的规定。因此，即使施工单位不违约，业主要想让施工单位退出，让施工单位在某些地方让步或达到某些目的，也会恶意支付保函，从而给施工单位施加压力。业主恶意支付保函后，由于是见索即付保函，建设单位将很难阻止银行支付。
失去谈判地位的风险
独立保函开出后，由于业主与施工单位的地位不对等，业主在此过程中很可能会找施工单位违约，并以支付保函相威胁，从而迫使施工单位认可业主的工期要求、价格要求、质量要求、新保函要求等。，这让施工单位很难抗拒。
以及失去现金流的风险。
在实践中，建设单位通常选择有业务往来的合作银行作为保函的开证银行。基于建设单位的历史信用和建设单位的存款，合作银行通常不会要求建设单位提供额外的保证金。但是，一旦业主向银行支付了保函，银行为了保证自己的追索权能够实现，通常会要求施工单位在银行存入等量的现金作为保证金，否则会降低施工单位在银行的信用额度，严重影响施工单位在银行的信用等级。而且，如果建设单位为了保证其在银行的信用，向银行存入相同数额的现金。这样一来，保函项下的金额不仅被业主提取，与保函金额相等的现金也将无法使用。在实践中，履约保函的金额动辄数千万。一旦业主向银行缴纳保证金，施工单位将面临巨额提现或冻结，企业现金流将面临巨大压力。
二。风险预防和应对
1.谨慎选择保函的格式。
当施工合同中未约定保函格式或要求建设单位出具独立保函时，建设单位应避免出具独立保函，而选择出具通用保函，以避免增加自身风险。
2.审查业主的信用。
在出具保函之前，要对业主的信用进行审核，包括注册资本、在行业中的地位、业主的诉讼情况、土地出让金的缴纳情况以及过往业绩等，要注意调查业主是否有恶意提取保函的行为。当业主信用不良或业主恶意提取担保记录时，应拒绝出具独立担保，而是通过协商要求提供一般担保。
3.审查独立保函的相关协议。
建设单位在出具独立保函时，应注意审查合同中有关担保内容的规定，一般包括以下内容:
一个
审查施工单位的违约责任和赔偿责任。如果违约责任极不合理或者赔偿责任过重，那么建设单位在出具保函之前就应该清楚地知道，很可能业主会以施工单位在履约过程中违约为由，拿走保函。
2
审查担保书的没收责任条款。有些业主会在合同中约定，在施工单位出现某些情况时，业主有权没收保函，即保函项下的所有款项将归业主所有。这种协议风险极大。当有相关约定时，建设单位一方面要避免任何相关违约行为，另一方面要尽量通过协商或磋商变更相关约定。
三
复习续保责任条款。要注意对续保条款的审核:续保时间、续保格式、续保金额等。
4、同意撤回担保文件。
根据最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条的规定，业主向银行请求付款时，需要向银行提交符合保函要求的文件。该等文件包括但不限于付款请求、违约声明、第三方出具的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票及其他表明付款到期的书面文件。
因此，建设单位应尽量争取有条件的保函，即在保函中规定业主在提取保函时应提交的文件越多越难获得越好。比如要求业主在提出担保索赔时提供施工单位违约的证明材料；或者约定业主提取保函后先将提取的款项交付给第三方，待业主与施工单位争议解决后再确定是否交付给业主；也可以约定业主申请索赔保函和银行支付保函之间有一定的时间间隔，为建设单位组织证据、向法院申请止付、提起保函欺诈诉讼，甚至提起纠纷诉讼，或者申请财产保全赢得时间。
5.及时提起保函欺诈诉讼。
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定，有下列情形之一的，人民法院应当认定为独立保函欺诈:
一个
受益人与保函申请人或其他人串通编造基本交易；
2 .受益人提交的第三方单据是伪造或虚假的；3法院判决或仲裁裁决确定基础交易的债务人无支付或赔偿责任；4 .受益人确认基本交易债务已全部履行或独立担保中规定的付款到期事件未发生；5 .受益人明知没有付款请求权而滥用权利的其他情形”。
其中，对建设单位最重要、最适用的案例是第五种情况。通常在提起保函欺诈诉讼时，以业主为被告，以保函开证行为第三人，向法院申请确认业主对保函的主张构成保函欺诈，判令银行停止向业主支付保函项下款项。
另外，在保函欺诈的诉讼中，要注意保函欺诈的管辖法院。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十三条规定，申请中止支付保函，应当向发行人住所地或者其他对独立保函欺诈纠纷有管辖权的人民法院提出。根据第二十一条规定，申请暂停支付独立保函和独立保函欺诈纠纷案件，由独立保函签发人住所地或者被告住所地人民法院管辖，但当事人书面约定由其他法院管辖或者提交仲裁的除外。
由于建设单位往往选择自己当地的合作银行作为保函的签发人，因此建设单位通常选择向银行住所地人民法院申请暂停支付并提起诉讼。特别是根据《最高人民法院关于上海市金融法院案件管辖的规定的解释》(法释〔2018〕14号)，上海市金融法院管辖下列应由上海市中级人民法院受理的一审金融民商事案件: (二)独立保函、保理、私募基金、非银行支付机构网络支付、点对点借贷、互联网股权众筹等新型金融民商事纠纷。因此，在上海提起独立的保函欺诈诉讼，在应当由中级人民法院受理的情况下，应当向上海金融法院提起。
6.及时申请保函止付。
如业主向银行申请支付保函，建设单位应在第一时间审查保函内容，确定业主撤回保函的条件及管辖法院，并积极与银行沟通，获取业主提交的保函索赔，了解业主撤回保函的原因及提交的文件。并向银行表明保函支付存在争议，业主在骗取保函，施工单位已向法院申请支付起诉，请求银行配合法院的诉讼工作，暂不支付保函，尽可能拖延支付保函。然后，给业主和当地政府发函，说明业主缴纳保证金没有事实和法律依据，并说明业主撤销保证金可能产生的后果，给业主施压，要求当地政府介入调解。同时，建设单位应积极组织证据，及时向法院申请停止支付并提起保函欺诈诉讼。
7.重视过程数据的管理。
根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十四条，法院裁定“保函中止支付”的证明标准为“独立保函欺诈的高度可能性”；根据第二十条的规定，法院判决“终止支付担保”的证明标准必须符合“能够以合理怀疑排除独立担保的欺诈行为”的要求。
因为这两个证明标准都很高，施工单位的举证责任重，举证难度可想而知。因此，施工单位在履约过程中要注意施工资料的管理，及时申报索赔和签证，固定业主违约的相关证据，收集自己的履约证据。一方面，业主想撤回保函时可以和业主争论；另一方面，当业主启动保函索赔时，可以及时向法院申请止付或提起保函欺诈诉讼。此外，建设单位还应注意与银行保持积极的联系和沟通，确保业主能第一时间得到保函的信息，尽可能延长保函的支付期限。
