关于民间借贷，有人提议增设非法借贷罪。这个提议做不到，马虎不得。虽然媒体有口皆碑，但我认为:非法借贷罪不能加，否则P2P、高利贷、现金贷都要被定义为犯罪。提案的目的是:“遏制近年来因裸贷、暴力讨债等民间借贷引发的恶性事件，同时打击放贷牟利行为。”为了打击暴力讨债和套路贷，研究相关刑事法律法规，我觉得无可厚非。但我认为没有必要增加非法放贷罪来打击营利性放贷。并不是说这种行为已经被相关收费规范了，而是放贷牟利的行为本身就不应该被禁止。相反，从鼓励民间金融、解决中小企业融资难、拓宽民间投融资渠道的角度来看，以营利为目的的民间借贷本身就值得提倡。在提交大会的建议中，有6位代表建议将非法借贷罪置于《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第三章第四节破坏金融管理秩序罪之下。请注意提案第一条:“违反金融管理法规，以营利为目的发放贷款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；”在我看来，这一条已经完全突破了我国刑事立法的初衷。打击以营利为目的的借贷，就是只承认具有一定社会关系的人之间的非营利性民间借贷，只允许民间资金的友谊互助。什么是盈利？怎么证明？民间借贷牟利，自古以来就是一种现象。在当前的市场经济环境下，贸然将其列为刑事犯罪，不仅不能防止这类现象的发生，还会导致各种变相的、古怪的借贷形式。另一方面，会使司法机关陷入各种复杂的举证和审判负担。P2P投资人算不算营利性放贷人？此外，将营利性借贷刑罪化进一步强化了银行或持牌小贷公司在借贷领域的垄断地位。近几年蓬勃发展的P2P会陷入极其尴尬的境地。大量P2P平台没有小贷牌照，即使有，也很少合规经营。P2P投资人，没有相关牌照，放贷牟利，把P2P当成投资渠道。这也是犯罪，需要取缔吗？2017年底，网络小贷牌照已经停止发放。目前只有存量，没有增量。但是，资本市场上存在大量无证从事借贷的公司和行为，大量的现金贷公司没有牌照。即使有牌照，也很难合规经营。对于相关违法行为，按一般行政违法处理。相关纠纷将依据《合同法》、《民法通则》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》解决。如果涉嫌犯罪行为，如非法吸收公众存款、非法发放贷款等，将受到刑法的规制。总的原则是民间借贷行为在阳光下运行，而不是一刀切地消亡。但如果对民间借贷的行为进行刑事犯罪规制，小贷牌照的价格必然会再次飙升，民间融资的成本会更高。整个借贷市场会大量地下化，却无法在阳光下运行，监管成本和民间融资成本大大增加，必然影响经济的正常运行。早已非罪化的高利贷，是否应该再次刑事化？2002年，中国人民银行公布了《中国人民银行关于取缔地下钱庄、打击高利贷的通知》(以下简称《通知》)，对高利贷作了明确规定:民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商利率不得超过中国人民银行公布的同期、同档次金融机构贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的应界定为高息放贷。(注:2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》也明确规定了36%年化利率的红线，在金融监管领域已被相关法律法规引用和认可。2002年，通知明确提出要取缔高利贷。该文件实施后，高利贷被认定为非法经营罪的案例层出不穷。如(2011)鲁字第12号判决泸州老板何友仁案，(2012)林兴6号杨爱平、犯非法经营罪案。然而，2012年2月，最高人民法院关于被告人何伟光、张永全等人的批复。非法经营案件[(2012)136号]指出，高利贷是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释中没有明确规定，不宜以何伟光、等人的非法经营行为定罪处罚。最高法院的批复严格遵循罪刑法定原则，认为高利贷在法律上没有认定依据，故相关被告人的行为不构成犯罪。然而，江苏省高级人民法院发布的《当前宏观调控背景下江苏省高利贷违法犯罪调查报告》认为，“个人或者单位以自有资金发放高息贷款的行为，目前不应认定为构成非法经营罪。”就非法经营罪的界定而言，2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的通知》提到:“各级人民法院审理非法经营案件，应当严格把握刑法第二百二十五条第四款的适用范围。被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第四款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关司法解释没有明确规定的，应当作为法律适用问题逐级移送最高人民法院。”至今没有司法解释明确规定高利贷是非法经营罪。2012年后，大量司法判例也为高利贷开脱。如2016年，内江被告人程某某、齐某、邱某某等人犯强迫交易罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪。虽然当事人被控非法经营高利贷，但最终仅因暴力催收被判敲诈勒索等罪。此外，2014年广东茂名“黑老大”李振纲涉黑案。因此，不将高利贷认定为非法经营罪已成为刑事司法界的共识。如果增加非法借贷罪，将高利贷重新入罪，无疑是司法的倒退。现金贷:吸收他人资金用于放贷也是犯罪？提案中还有一项:“有下列情形之一的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金: (一)放贷组织人员众多，非法获利数额巨大的；(二)吸收他人资金借贷的；”这篇文章还把现有的很多现金贷公司归为非法借贷一类。现金贷公司从哪里吸收资金？非法方式是想让公众吸收存款或者向银行贷款，会涉及非法吸收公众存款罪或者向韩国转移贷款罪。合法的方式大多是向几家大的投资机构融资或者借款，比如采取银行贷款辅助模式或者ABS认购。现在提案直接将“吸收他人资金用于放贷”的模式定义为犯罪，相当于堵住了唯一的合法渠道，很多现金贷公司都会受害。本来很多现金贷平台都是通过金融法规和民事法规的逐步完善，逐渐合规的。但如果轻易使用刑事处罚，就会有跨界干预民间金融发展的嫌疑空。此外，提案还规定:“(三)以诱导、欺诈、胁迫、显失公平或者以合法形式隐瞒非法目的等手段放贷的；(四)明知贷款用于支持贷款，或者有其他违法犯罪行为，但仍向其放贷的；(五)以暴力、胁迫、欺诈、骚扰等手段索要债务的；(六)侵犯或者泄露他人隐私的；(七)通过诉讼催收债务，在诉讼过程中，虚构、隐瞒贷款事实，伪造、变造证据的；(八)以放弃全部或者部分债权为目的，阻碍债务人清偿债务的；(九)其他严重行为。有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产: (一)放贷致人死亡或者重伤的；(2)与黑恶势力勾结。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”上述行为实际上是对“暴力催收”和“套路贷”的打击，相关行为可以用诈骗、寻衅滋事、侮辱、伪证罪、组织、领导黑社会性质组织罪来规定。对于暴力催收和套路贷的问题，笔者认为，只要在现行刑法框架内落实到位，借款人的相关利益已经可以得到充分保护。如果有些情况是故意轻微，无伤大雅，就不应该考虑。
