通俗地回答:
1.先诉抗辩权一般出现在一般担保中;
2.打个比方,你的朋友大雄要做生意,向阿明借5万块钱,你作一般担保人;
3.很不幸地,大雄生意失败,在约定的期限内不还钱,这时阿明如果想要你(一般担保人)还钱,必须先起诉或者通过其它司法途径起诉债务人大雄,在确定大雄无力偿还债务后,你才承担保证责任;这是前提,如果阿明在没有起诉大雄之前就找你还钱,你可以拒绝承担保证责任,这时就形成先诉抗辩权。
所谓“先诉抗辩权”,其实简单一点说就是,如果债权人没有通过诉讼或者仲裁程序,并申请强制执行债务人财产的,保证人可以拒绝承担担保责任,当然,只有在一般保证中才存在“先诉抗辩权”。当然,在某些特殊情况下,“先诉抗辩权”会受到限制。
民法典第六百八十七条明确规定: 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:
(一)债务人下落不明,且无财产可供执行
(二)人民法院已经受理债务人破产案件
(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力
(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
具体来说,比如A将一笔钱借给了B,C为B提供了担保,且为一般保证。如果B未能按时向A还款,A要求C承担担保责任,但如果此时,A还未通过诉讼或仲裁程序要求B回款且申请执行仍不能履行债务的,则C即可以以“先诉抗辩权”为由,拒绝承担担保责任。
抵押权的先诉抗辩权指的是债务人或者第三人不转移财产的占有先诉抗辩权是发生在债务关系中的,是抵押人所有的房屋和其他地上定着物,或者是抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产等等。《担保法》第20条第2款规定,抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。