企业“被扼杀的并购”和“自我优待”将面临更严格的监管。
《反垄断法》时隔14年首次修订后，市场监管总局27日就5部部门规章和1部行政法规公开征求意见，以适应反垄断监管实践的新要求，提高执法透明度和可预见性。
这五部部门规章包括《禁止垄断协议的规定(征求意见稿)》、《禁止滥用市场支配地位的规定(征求意见稿)》、《禁止滥用知识产权排除、限制竞争的规定(征求意见稿)》、《禁止滥用行政权力排除、限制竞争的规定(征求意见稿)》和《经营者集中审查的规定(征求意见稿)》；一部行政法规是《国务院关于经营者集中申报标准的规定(修订征求意见稿)》。
平台经济领域反垄断的适用性成为上述六部配套法律法规修订的重点。比如，提高经营者集中审查申报的营业额标准，引入被收购方的市场价值(估值)来反映其市场潜力；增加具有市场支配地位的平台经营者实施“自我优待”的相关规定；很明显，“潜在竞争者”可能成为横向垄断协议的主体。
“杀死MA”面临巨额罚款
按照现行规定，经营者集中的申报标准是以双方的营业额来计算的，这就导致了一些以“科技巨头收购初创企业”为代表的并购，可能会逃避反垄断的事前监管。
基于此，《国务院关于经营者集中申报标准的规定(修订征求意见稿)》对申报标准进行了优化。规定经营者集中未达到相关申报标准，但参与集中的经营者之一最近一个会计年度在中国境内营业额超过1000亿元人民币，且被并购方“市值(或估值)不低于8亿元人民币，最近一个会计年度在中国境内的营业额占其全球营业额三分之一以上”的， 经营者应当事先向国务院反垄断执法机构报告，未报告的不得实施。
“这篇文章主要是针对科技巨头的‘杀死MA’行为。”四川大学法学院创新与竞争法研究中心主任袁嘉在接受《第一财经日报》采访时表示，加强对领先平台扼杀大量初创企业和并购的调查，已经成为国际反垄断法域的趋势。“鼓励创新”写入新反垄断法后，相关监管部门加强对此类并购的监管也是应有之义。
袁佳表示，虽然被纳入审查并不一定意味着会被禁止，但可能会对科技巨头的MA战略产生影响。从长期来看，这一修改还可能激活中小型科技企业之间的并购活动，以保持对巨头的竞争压力。
北京史静律师事务所合伙人杜光普也向记者提到，除了平台巨头的MA面临更严格的合规压力外，央企、国企、部分重点行业龙头企业对中小企业的MA也可能被纳入审核范围。
根据新法，经营者违反本法规定实施集中，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，处上一年度销售额10%以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处500万元以下罚款。
这也意味着，如果非法MA被认定存在竞争问题，相关运营商的收入越高，处罚金额可能就越大。
“这里的申报标准调整，是新法‘完善经营者集中分类分级审查制度，依法加强对国计民生等重要领域经营者的审查’的进一步细化和落实。”杜光普说。
那么，新的反垄断法和征求意见稿陆续生效后，相关大企业之前的MA行为会有追溯力吗？需要补报吗？
中国社会科学院法学院副教授韩伟对第一财经表示，根据《立法法》的原则，该法原则上不具有追溯力。但由于集中交易的复杂性，如果交易方持续拥有目标公司的控制权，不排除被认定为持续违法状态。
此外，为进一步将反垄断执法力量聚焦于大案要案，除上述新增专项举报情形外，本次征求意见稿拟提高中小MA的举报门槛，即全球总成交额、国内总成交额和参与集中经营者单边国内成交额分别由目前的100亿元、20亿元和4亿元提高至120亿元、40亿元和8亿元。
平台企业不得实施“自我优惠”
平台不仅仅是网络市场的交易中介，还在数据、算法、平台监管等方面占据优势，因此在交易中处于主导地位。
对此，《关于禁止滥用市场支配地位的规定(征求意见稿)》拟规定，具有市场支配地位的平台经营者无正当理由，禁止使用数据、算法、技术和平台规则，在与平台内经营者竞争时给予自己优惠待遇。
优惠包括两类:一是优先展示或排序自己的商品；第二，利用平台内运营商的非公开数据开发自己的产品或者辅助自己的决策。
市场监管总局在起草《禁止滥用市场支配地位规定(征求意见稿)》时表示，该条新规定是在合理参考理论研究成果和境外立法、执法实践后，对具有市场支配地位的平台经营者实施“自我优待”行为的详细说明。
在此部门规章生效之前，相关平台企业可以借鉴哪些域外立法执法实践，进行主动合规审查？
杜光普表示，一个典型的执法案例是2017年欧盟委员会查处的“谷歌比较购物案”，在“优先展示或排序自己的产品”方面。在此案中，欧盟委员会认定谷歌滥用其在搜索引擎市场的主导地位，在搜索结果中偏袒自己的比较购物服务，损害了竞争，并决定对其处以24.2亿欧元的罚款。
在“利用平台内经营者的非公开数据开发自己的产品或者辅助自己的决策”方面，国外也有执法实践。
例如，欧盟委员会今年对亚马逊发起了正式的反垄断调查，认为亚马逊不仅是一家零售商，也是其他零售商的产品销售平台，涉嫌收集平台上第三方商家的数据以增加其销售额。据路透社6月13日援引消息人士的话称，亚马逊现在已经提出与卖家分享一些市场数据，并提高竞争对手产品在其平台上的知名度，希望说服欧盟反垄断当局在年底前结束调查，而不处以罚款。
“无论是从新的反垄断法，还是相关配套法规的修订，都体现了与国际接轨、应对数字经济发展特点的趋势。随着新《反垄断法》及相关配套法规的生效，相关市场主体可能面临一些业务和商业模式的变化。”杜光普说。
