男技师给未成年少女按摩时激发性欲望，发生关系，是否构成强奸？

来源:正义网；作者:李圣恩

一、案情简介

张被介绍到王的理发店当学徒。当晚9时许，王某想教张某做足疗，于是带着张某来到三楼一间房子。王看见张穿着牛仔裤，就给他换上宽松的睡衣，理由是他的衣服太紧，教他修脚，然后让放在按摩床上。王摸了摸张的腿、腹、背，按摩了一下，张还是晕过去了。之后，王趁机脱下张某的衣服，抚摸并亲吻张某的乳房。张感到一阵眩晕，没有力气反抗。后王趁机与张某发生性关系。几分钟后，张某突然醒悟，大骂王是好色之徒，并打电话给父母说明此事。他的父母立即报警。

(犯罪嫌疑人王某，男，40岁，理发店老板，被害人张某，农村女孩，15岁，有简单无性的生活经历，与王某妻子有亲属关系)

二、争议的焦点

在这种情况下，就产生了罪与非罪的争论。

第一种观点认为王的行为不构成强奸罪。理由是王的行为没有违背张的意志。在修脚过程中，张某产生了性欲，随后两人欲发生性关系。这是正常的事实。王没有违背妇女意志，也没有使用刑法规定的强奸方法达到发生性关系的目的，故不应以犯罪论处。参加讨论的大多数人支持这一观点。

第二种观点认为王的行为构成强奸罪。原因是王某此前的抚摸、按摩等行为，使年幼无知的张某因生理原因自然失去反抗能力，进而发生性关系。王的行为违背了妇女的意志，也符合强奸罪的“其他手段”的要求。少数参与讨论的人支持这一观点。

三。评论和意见

笔者赞同第二种观点，认为王在本案中的行为构成强奸罪。王的行为既符合“违背妇女意志”的要件，又符合强奸罪中“以暴力、胁迫或者其他手段”的要件。

关于这个案例，主要有两种说法。一是如何理解刑法中强奸罪的“违背妇女意志”；其次，如何理解强奸罪中“以暴力、胁迫或者其他手段”的行为，特别是“其他手段”。在我看来，这两个问题本质上是同一个问题的两个方面。原因是违背妇女意志是刑法规定的强奸罪的一个至关重要的要件，是司法实践中强奸罪的一个难点和必备要件，而暴力、胁迫或者其他手段是违背妇女意志的具体形式和客观表现。另外，《刑法》第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他方法强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸罪从重处罚。从刑法立法者在设立强奸罪时所要保护的法益来看，本罪所要保护的是妇女的性自由和不可侵犯的权利。因此，侵害妇女性自由的行为，将是本罪所要禁止的行为。因此，强奸罪的行为是侵犯妇女性自由意志的具体表现形式。因此，强奸的行为等同于违背妇女意志的行为。

从刑法第二百三十六条的规定来看，刑法规定的违背妇女意志的行为，应当是依靠暴力手段，使对方无力反抗，强行与妇女发生性关系；通过胁迫使对方不敢反抗与女性发生性关系；用其他手段让对方毫无反抗地与女性发生性关系，第三种行为方式是全力以赴的规则。这三种行为让被侵犯的女性无法反抗，不敢反抗，也不知道如何反抗。

如上所述，这三种行为方式都是违背女性意志的具体形式。其中，以暴力手段通奸，违背妇女意志，一般无争议；但是，通过胁迫等手段与女性发生性关系，如何认定违背女性意愿，往往存在争议。

从本案事实来看，王的行为显然不属于暴力、胁迫行为。需要回答的问题是，王的行为在强奸罪中是否属于以其他方法奸淫幼女。如上所述，违背妇女意志的行为和强奸的行为，本质上是同一问题的两个方面。因此，本案要解决的问题是，王某以教张某做足疗为名，对张某进行按摩、抚摸、亲吻，致使张某因生理原因产生性欲，是否违背女性(张某)的意志。王趁机与张某发生性关系。

笔者认为，张某才15岁，未成年，性防卫意识淡薄。王进行所谓修脚后，张某基于自然生理原因产生性冲动，完全丧失性防御能力。王某趁机与张某发生性关系，王某之前的行为可认定为强奸罪中的“其他手段”，违背了张某的意志。因年仅15岁的张某当晚到王某理发店学习技术，王某声称要教他做足疗。张某一方面是来读书的，另一方面是因为和王的妻子有血缘关系，而且还年轻，综上所述，张某缺乏理解王行为的能力和为王辩护的意识。经过王的按摩、抚摸、亲吻，年幼的张某昏迷不醒，完全失去反抗能力。在不知如何反抗的情况下，王趁机与张某发生了性关系。因此，王之前的行为是违背女性意志的。也就是说，王之前的行为可以认定为《刑法》第二百三十六条强奸罪中的“其他手段”。

需要说明的是，是否有性防卫意识是判断是否违背女性意志的前提。《刑法》第二百三十六条直接规定，与不满十四周岁的幼女发生性关系，无论幼女是否自愿，均构成强奸罪。关于强奸幼女，不是没有违背妇女意志的要求，而是不满14周岁的幼女缺乏性防卫意识。立法者直接认定与14岁以下的女孩发生性关系是违背女性意愿的。这是因为立法者从保护幼女的根本立场出发，认为与不满14周岁的幼女发生性关系是对幼女的侵犯和伤害。

既然立法者认为14岁以下的女孩缺乏性防御意识，那么普通人认为刚满15岁、生活经历简单的女孩相对缺乏性防御意识也是可以接受的。因此，可以认为张是相对缺乏性防卫意识的。

如果王的按摩、抚摸行为针对的是18周岁以上的女性，或者14周岁以上有过性经历的女性，那么在王的行为之前或者过程中，对方是有性防卫意识的。如果当时王某的行为遭到反对，此时王某强行与对方发生性关系，则构成强奸罪。如果对方不反对，虽然女方对王的抚摸等行为也可能因生理原因进入不服从的情形，但对王之前行为的性质有正确的认识。因此，王某之前的行为不能认定为强奸罪中的“其他手段”，王某不构成犯罪。这两个结论都是毫无疑问的。

本案事实是，王某的行为是对生活经历简单、年仅15岁、缺乏性防卫意识的张某实施的。张某无法理解王某行为的性质，王某的按摩、抚摸等行为使张某处于不知反抗的境地。因此，王某之前的行为使张某处于不知反抗的境地，可以认定为强奸罪中的“其他手段”。综上，王某的行为符合强奸罪的行为特征，也违反了张某的性自由意志。因此，王的行为构成强奸罪。

资料来源:婚姻法之家