记者|黄华
编辑|谢欣
6月22日，据媒体报道，国家拟禁止第三方平台直接参与网络售药。二级市场上，随着前述消息的传播，有相关业务布局的阿里健康和京东健康股价暴跌，盘中跌幅超过16%。
据报道，日前，国家美国食品药品监督管理局发布《中华人民共和国药品管理法实施条例(修订征求意见稿)》(简称《征求意见稿》)，为期一个月的公开征求意见已正式截止；6月17日，国家美国食品药品监督管理局还召开了《药品管理法实施条例》修订座谈会，当面听取各部门的意见建议，相互沟通；5月9日以来，国家美国食品药品监督管理局围绕征求意见稿，召开了一系列座谈会，广泛听取各级药品监管部门、国内外药品生产经营企业、医药行业协会、专家学者的意见和建议，并就修改过程中的重点问题进行了深入讨论。
其中，与当前舆论热议和二级市场动荡直接相关的条款是第83条“第三方平台的管理义务”，明确规定第三方平台提供者不得直接参与药品网络销售活动。国家美国食品药品监督管理局官网显示，征求意见稿确实存在，发布日期为2022年5月9日，反馈截止日期为2022年6月9日。
目前《中华人民共和国药品管理法实施条例(修订版)》最终文件尚未正式发布，政策文件仍在讨论中空。但是，这一条款在法律和具体执行方面存在一些障碍。
个体户和不同平台主体如何监管？
从目前医药行业的实践来看，“平台+自营”已经成为普遍现象，而在实际操作中，大部分企业的平台业务和自营业务并不是由同一法律主体开展的。由此，这一规定也引发了另一个疑问:即使将来“拟禁止”变成了“禁止”，但这一规定实施监督的难度也会成为许多法律主体下的难题。
数据显示，阿里健康截至2022年3月31日的年度业绩中，报告期内录得收入206.77亿元，其中阿里健康品牌运营的自营药店药品收入占比64%。京东健康方面，2021年营收307亿元，其中262亿元来自JD.COM自营药店，占比超过85%。
以阿里健康为例。目前其自营业务主题为阿里健康药房，线下主题为广州五千年医药，平台业务主题实际为天猫医药馆。阿里健康只是作为运营方承担运营。
而类似的操作模式并不是个例。东北证券解读指出，即使该政策正式实施，对包括阿里健康、京东健康在内的医疗互联网板块整体影响有限。原因是目前自营电商(也叫1P业务)都是依靠线下连锁药店的资质。阿里健康线下主体是广州五千年医药，京东健康主体是青岛安济堂大药房。即使严格执行政策，自营电商也可以通过剥离独立公司独立经营自营电商业务。
东北证券也表示，考虑到此次实施条例为征求意见稿，送审稿、正式稿等后续政策的态度更为关键。此前，《药品网络销售监督管理办法》征求意见稿和送审稿存在分歧。从监管的角度来看，这一政策体现了线上线下监管的公平性，行业内的分流问题有望在之前得到明确。
由此可见，即使上述规定最终得以实施，相关“平台+自营”模式企业或许可以通过剥离部分关联方业务来确保合规。
一位匿名的行业分析师表示，目前该事件的不确定性较强，但只影响到既是平台又是直接运营商的公司。我个人理解现在的行业有两种情况。第一，未来平台和自主创业可能需要分两个主体。平台只能是平台，个体户只能是个体户。但是有一个例外，平台可以提供自主创业的平台。第二，企业以后只能做平台，不能自营销售。其中，允许连锁药店或医药公司等经营者入驻，但平台本身不从事药品销售。这种情况对京东健康、阿里这样的人目前的健康会有很大影响，因为它只能是一个平台。但目前的文件对美团、饿了么等原本只是平台而非自营的公司没有影响。相反，像丁当、海王、九州通、亿丰、大参林这些原本只做零售，不做平台的公司，就没有影响力了。
上位法是否存在空白？
需要指出的是，截至目前,《中华人民共和国药品管理法实施条例(修订版)》最终文件并未正式发布，也未显示其正式发布日期。而且即使出台了规定，相关条款也需要确认是否有细则，具体如何认定和落地。
这一规定体现了国家进一步加强对第三方平台网络售药的监管。但考虑到上位法和医药行业第三方平台的实际操作，这一规定最终能否落实还存在诸多问题。但无论是《电子商务法》还是《药品管理法》，都没有限制药品网络交易第三方平台直接经营。
根据《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定，网络药品交易第三方平台提供者应当按照国务院药品监督管理部门的规定，向所在地省、自治区、直辖市药品监督管理部门备案。并且，第三方平台提供者应当依法对申请进入平台的药品上市许可持有人和药品经营企业进行资质审核，确保其符合法定要求，对平台上发生的药品交易行为进行管理。
同时，第三方平台提供者发现进入平台的药品上市许可持有人、药品经营企业有违反本法规定行为的，应当及时制止，并立即向所在地县级人民政府药品监督管理部门报告；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。
从这一条款可以看出，在现行法律规定中，国家对药品网络交易第三方平台有两点要求。一是对第三方平台的经营资质有一个检查，要求去相关部门备案。第二，作为第三方平台，国家要求其对申请入驻平台的经营者进行审核，发现违法行为向所在地进行制止和举报。情节严重的，要限制其通过平台运营。
况且，在现行法规中，对于药品网络交易第三方平台变成个体户后如何处理，也没有任何说法。也就是说，原规定并不包含药品网络交易第三方平台成为个体户后的监管问题。
但是，在现行的《中华人民共和国电子商务法》中，关于自营的规定是在第三十七条中表述的，其中表明:电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式将自营业务与平台内经营者开展的业务进行区分和标注，不得误导消费者；商务平台经营者对其标注为自营的业务，应当依法承担商品销售者或者服务者的民事责任。
而《中华人民共和国电子商务法》并没有规定电子商务平台经营者一旦从事药品销售的情形。所以，交叉观察前述法律，药品网络交易第三方平台一旦成为药品自营者，其实就是一个法律盲区。这也可能是现在的征求意见稿增加了一个新的条款，做出了禁止的表述的原因。
对于上位法和行业“自管+平台”的问题，一位长期关注互联网药品管理监管体系的业内知名专家对界面新闻表示，药品是特殊商品，应该受到严格监管。卖服装、家电、食品之类的商品门槛低。例如，它们不需要良好制造规范(GSP ),因此无法进行比较。
他还指出，目前有三个基本命题需要明确，涵盖价格、可及性、安全性三个政策目标:一是平台自营药品，长期会不会形成垄断？第二，相比全国几十万的药店，哪个更方便消费者？第三，平台自营药品大大提高了市场集中度。是否会存在潜在的系统性药物安全风险？客观来说，学术界对这三个命题都没有深入研究，所以单纯争论平台要不要自营是没有依据的。
“此外，特别值得一提的是，根据当前的经济形势，我们需要注意医药零售行业的稳定发展对于稳定经济的重要性。换句话说，我们应该在网络售药这个话题上有一个战略高度，超越药品监管。”上述专家表示。
他还表示，相关规定的更新，至少可以让网上售药走上科学合法的管理轨道，让现实中个别平台打“政策擦边球”的情况更加规范，具有一定的积极意义。同时，平台如何与实体药店合作，更好地保障药品安全，服务消费者，也是《条例》可以提供的政策试验田。“总之，如果基础理论研究存在不足，只能靠政策实践去探索和弥补。”
上海市律师事务所白律师在接受界面新闻采访时表示，从法律层面来看，该条例可能会在药事管理法律体系中，从中国国务院行政法规的层面，明确禁止“在第三方平台销售处方药”的行为。这一效果仅次于最高立法层面的《药品管理法》。鉴于立法层面的稳定性和滞后性，二级层面的国务院条例更能体现未来发展的趋势。
白表示，他个人认为，由于处方药具有一定的毒副作用，根据药品广告的相关法律规定，处方药不能通过大众传播媒介直接向消费者做广告，而应在医学、药学专业期刊上做广告，经常供医学、药学专业人士参考。但目前处方药销售平台多采用患者先买药，再由平台上设定的医生开药或挂靠平台开药的方式进行销售。其实是一种变相规避法律和政策的方式。而平台上网售处方药的行为无疑与这一规定相违背，使得很多非专业消费者根据处方药公开说明书中的“适应症”自行判断和购买。毫无疑问，消费者本身已经取代了医生的职业行为。
再者，由于不同的处方药涉及不同的医疗专科，医生的资质也需要更加细分和专业化，这就需要平台更加全面和规范地配备医生和药师。但是，对于平台上的这种行为也很难监管，涉及到相关监管规定的细化和网络。
最后，由于目前消费者线上购买处方药引发的医疗事故在上述背景下，消费者向线下医院维权的难度更大，平台上医生的职业风险也会更大，由于平台和网络上医生的地理位置，综上所述，该规定更有利于当前处方药的规范、消费者的保护和医生职业风险的降低。
