案例研习：现行公司合并程序中的价值取向以及存在的问题

[案例问题]

1.当前公司合并程序的法律趋势？

2.现行公司合并程序中存在的问题？

【案例来源】:中国十三冶建设有限公司与上海智达科技集团有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷案。

[案例编号]: (2016)苏民187号。

[案情简述]:

十三冶公司与信达纸业公司施工合同纠纷案。案件执行过程中，十三冶公司与信达纸业公司、五洲纸业公司达成和解协议。

2013年7月25日，五洲纸业公司股东智达科技有限公司作出将五洲纸业公司无偿并入信达纸业公司的决定，五洲纸业公司的全部债权债务由信达纸业公司承继；

2013年9月16日，徐州市新沂工商行政管理局受理了五洲纸业公司的注销申请，核准注销登记。五洲纸业公司并入信达纸业公司；

2013年7月26日、8月8日、8月21日，五洲纸业公司、信达纸业公司三次在《江苏经济报》刊登。

布合并公告；

2013年10月11日，新达纸业公司向新沂法院申请破产；

[争议焦点]

智达科技公司作为五洲纸业公司的唯一股东，在合并过程中对五洲纸业公司的债权人十三冶公司的权益有任何损害，故应承担损害赔偿责任。债权人应该如何维护自己的利益？

[裁判要点]

虽然公司法没有规定，如果公司不清偿债务或者不按其要求提供相应的担保，债权人可以阻止或者否定合并。但债权人提出上述要求后，公司既不清偿债务，也不提供相应担保，公司股东仍坚持合并的，应当承担相应的风险。一旦合并被证明损害了要求清偿债务或者提供相应担保的债权人的利益，公司股东应当承担相应的损害赔偿责任。

【作者观点】

一、公司法现行合并程序由“保护优先，兼顾效率”变为“效率优先，兼顾保护”。

04版《公司法》第一百八十四条规定，公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的债权人，自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司未清偿债务或者未提供相应担保的，不得合并。

但现行《公司法》第一百七十三条规定，公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的，自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

对比前后的变化，我们可以看到:

《公司法》第一、四版赋予债权人在公司合并过程中不能清偿债务或者提供相应担保时，阻止公司合并的权利；但现行公司法没有延续这一规定，只是赋予债权人要求公司清偿债务或者提供担保的权利。但对于未清偿债务或未提供担保的，债权人不能阻止公司合并程序的继续。

第二，从原来的“三十日内至少公告三次”和“未接到通知的自第一次公告之日起九十日内”到现在的“未接到通知的自公告之日起三十日内”的变化，足以说明立法也在缩短期限，以促进合并的效率。

无论上述第一点和第二点的变化，都可以清楚地看到，公司法倾向于促进公司合并效率的提高，从公平优先、兼顾效率到兼顾公平。

二、现行《公司法》关于公司合并的程序。

以本案为例，五洲纸业公司并未将合并事宜通知债权人，仍作出公告后办理合并。可见，虽然《公司法》第173条规定应当按照公司合并的进程通知债权人，但在实践中，即使双方未通知，也不能阻挡公司合并的进程。那么，这个时候这个担保和提前还款的意义存在吗？因为合并各方未通知债权人，本身就违反了合并程序的规定，应该是股东权利的滥用，损害了债权人的利益，所以可以回归连带责任。

其次，对于公司而言，无论是否通知已知债权人合并，但未收到通知的债权人可以自公告之日起45日内要求公司清偿债务或者提供相应的担保。但是，在实践中，没有收到通知的债权人不可能也不会知道没有收到通知的公司合并。这里的45天规则根本无法保护“未接到通知的债权人”的利益。相反，45天规则成了公司合并的“等待期”。与2004年的90天规则相比，五十步笑百步并没有获益。

另外，现行《公司法》规定公司合并需要通知已知债权人，但这里的债权人是否需要区分其债权性质？由于现行法规倾向于采用效率优先的原则，未到期债权与普通债权以外的特殊债权是否应该有所区分？目前还不清楚这种效率优先下的全包式监管是否有点水土不服。

[相关法律]:

《公司法》于2018年修订

第一百七十二条公司合并可以是吸收合并或者新设合并。

一个公司吸收其他公司合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立新公司为新合并，合并各方解散。

第一百七十三条公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的，自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

第一百七十四条公司合并时，合并各方的债权债务由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

第一百七十九条公司合并、分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。

第一百八十三条公司因本法第一百八十条第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司清算组由股东组成，股份有限公司清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组的，债权人可以向人民法院申请指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理申请，并及时组织清算组进行清算。