南昌多名企业家因虚开发票罪获刑，江西多部门调研座谈寻对策

南昌多名企业家因虚开发票罪获刑，江西多部门调研座谈寻对策

近日，江西省法学会组织法学专家、企业代表和基层相关单位深入南昌市红谷滩区民营企业，开展“法学家与企业家面对面调查”。

上游新闻(邮箱:[email protected])记者从多位知情人士处了解到，本次调研是在南昌红谷滩一家私企进行的。与会者包括法学教授严三忠、知名企业家邱正(化名)等。，并主要讨论了建筑企业如何开具劳务发票来解决企业家的犯罪风险。江西省法学会已收集了与会专家和企业家的意见和建议，并将上报上级部门进一步处理。

此前，2021年12月27日，上游新闻曾刊发报道显示，2018年3月，江西南昌某劳务公司假发票案爆发，波及江西近百家建筑企业，包括邱正在内的多名企业家被判刑。“不开发票，人工费就全变成利润了，赚不到钱，也没法结算；开发票还可能面临刑事处罚的风险。”几家建筑公司的负责人表示，这让他们陷入了两难的境地。

上游新闻报道后，南昌检察院牵头，江西省多个司法部门组织专项调查。南昌市红谷滩区检察院也走进企业，组织了如何规避开票风险的专题培训。

江西省委政法委案件评估专家、江西省刑法学研究会副会长、江西师范大学政法学院副院长严三忠认为，司法部门应严格区分“虚开”和“代开”，避免机械司法。他建议相关部门建立农民工农村社保资格与城镇居民社保互认机制。建筑企业或者劳务公司完全可以通过工资支付来解决劳务发票的开具问题。

▲邱正表示将向江西省高院申请启动再审程序。图片来源/受访者供图

检察院等多个部门涉及的企业家因虚开发票罪被判刑

据上游新闻此前报道，根据公开的司法文书，2016年6月至2018年3月，江西兴财人力资源管理有限公司向受票单位虚开劳务费增值税普通发票，共计虚开劳务费发票2087份。发票金额8.54亿元，税额65.6万元。明星公司“服务”的江西近百家建筑企业中，除了很多江西知名的民营建筑企业，还包括国企，已有数十名企业家因此受到处罚。

“媒体报道后的第二天，该案公诉机关南昌市东湖区检察院的检察长、副检察长就与我联系交流，征求意见，并到我公司。”5月27日，当地企业家邱正告诉上游新闻记者，“(检察院)想像回访一样了解我对这个案子的想法，其次是调查商业环境。同时他们也给当时正在办案的副检察长打了电话沟通。”

邱政说，“大概过了一个星期，分管办案的副检察长和检察长又来了我们公司。他们一个个帮助企业，给我们做了一下午的讲座和法律知识的讨论。”

“今年3月，南昌市检察院一位副检察长召集了包括严三忠教授在内的多位刑法学专家和企业家，对报道中反映的问题进行了讨论。”邱政说，上级检察院要求下级检察院对这批案件进行质询，认为不应该出现这种情况。“而且我的案子被调出来了，专家意见得到了大家的一致认可。”

邱政还提到，今年3月4日，江西省政法委组织江西省高院、省检察院、省公安厅、省司法厅、省工商联等单位和近20家企业代表召开座谈会。“公检法部门已经提出了营商环境的政策。怎样才能完善政策，听取创业者的意见？我也提到了这个案例，建议列出问题123。同时，如何处理，要有明确的见解。因为没有明确的态度，司法部门没有参考意义。”邱正说。

邱政还介绍，上述座谈会后不久，江西省法学会主动联系其公司，准备对建筑企业劳务发票进行一次调研。

知情人士向上游新闻记者透露，该报道也引起了最高人民检察院的注意，并进行了内部通报。“江西省和南昌市检察院奉命对此类案件作出调查报告。如何提供司法保障，优化营商环境，要求江西检察机关进行检查和汇报。”

▲江西师范大学政法学院副院长严三忠。图片来源/受访者供图

建筑企业家陷入虚开发票的泥潭是有历史原因的

在中国裁判文书网上输入关键词“江西、施工、虚开发票”进行精确搜索。发现在江西省内搜索到253起公开和已决案件，虚开发票“入刑”案件主要集中在2019年至2021年。包括邱正在内的近百家企业、数十名企业家被不同程度判刑。

“不开发票，人工费就全变成利润了，赚不到钱，也没法结算；开发票还可能面临刑事处罚的风险。”几家建筑公司的负责人承认，这种做法(虚开发票)是不得已而为之。

“一家公司给上百家建筑企业开发票，多名企业负责人被追究刑事责任，说明这不是个案而是行业问题，值得深思。”在法律专家严三忠看来，建筑企业家集中陷入虚开发票犯罪的泥潭，有一定的现实和历史原因。

严三忠表示，2016年企业“营改增”后，增值税普通发票成为建筑企业重要的合法有效凭证。建筑行业是劳动密集型行业，大多是领着农民工干活的包工头，时效性和流动性很强。另外，大部分农民工是有农村社保资格的，无法与建筑企业形成劳动合同关系。

“目前农村社保和城市社保没有互认机制，是因为没有城乡一体化的社保政策。建筑企业农民工因其在农村的社保身份，进城到建筑企业工作时，无法与建筑企业建立劳动合同或与劳务公司签订劳动合同。”严三忠说，不能与企业形成劳动合同关系，就不能成为企业的员工。他们的工作收入不能计入工资范畴，企业也不能直接计入成本。农民工需要缴纳20%-30%的高额个人所得税来代替工资，这在建筑市场是不可能实行的。

他提到，久而久之，建筑行业形成了一个不成文的惯例——建筑企业与劳务公司签订合同后，继续使用自己的施工队伍进行施工。只是劳务公司将劳务人员的劳务费转给劳务公司后给施工企业开具增值税发票，但劳务公司因为社保政策不能和农民工签订劳动合同关系。

“此外，许多司法机关在处理此类案件的过程中存在机械司法的问题。”严三忠说，第一，他没有真正树立为法治营商环境提供司法保障的观念，强调的是对保障的争夺。他没有考察建筑企业的实际困境，没有从历史的角度看待行业违规问题，充分利用了罪刑法定原则、刑法谦抑性原则和刑法期待可能性理论。其次，不坚持形式违法和实质违法的双重判断，简单地将违反税收管理的行政违法等同于刑法中的虚开发票罪，将形式虚开发票等同于内容虚开发票。

▲近日，江西省法学会组织了“法学家与企业家面对面”调研活动。图片来源/受访者供图

法家建议严格区分“代开”和“假开”

在严三忠看来，报道中企业家邱正的行为并不是刑法意义上的“虚开”，而是一种“代开”行为。“施工企业据实开具劳务发票的行为不构成犯罪。”

严三忠的意见并非没有法律依据。2015年，最高人民法院研究室回复公安部经济犯罪侦查局称，行为人主观上没有骗取税款抵扣的故意，客观上没有造成国家增值税的损失，故不应以虚开增值税专用发票罪论处。

根据最高人民检察院《关于充分发挥检察职能保障“六个稳定”“六个确保”的意见》，要求各级检察机关在审查起诉阶段要正确认定案件性质，要从“三个要求”来判断是否构成虚假犯罪。认为案件不属于犯罪行为，只是一般涉税违法行为的，应当依法作出不起诉决定，移送税务机关进行相应的税务处理和处罚。“三个要求”是指:1。从主体层面看企业是否有实际的生产经营活动；2.从主观层面看企业是否有骗税目的；3.从结果层面，看企业是否造成了国家税收的流失。

严三忠说，按照“以轻举重”的自然解释，对较重的犯罪适用虚开增值税专用发票罪，对较轻的犯罪当然适用虚开增值税专用发票罪。我国刑法和司法解释对“虚开增值税普通发票”没有相关规定，但对处罚较重的“虚开增值税专用发票”有相关规定。因此，根据“犯罪时注意从轻处罚”的司法原则，如果所有处罚较重的虚开增值税专用发票都能构成犯罪，那么处罚较轻的虚开增值税专用发票罪自然也可以处理。

江西赣兴律师事务所律师周轶君律师认为，应严格区分行政违法行为的虚开发票和刑事犯罪的虚开发票。刑法中的“虚开发票”行为，主观上是骗取国家增值税的行为，客观上造成了国家税收的流失。在行政法上，只要有虚开增值税专用发票的行为，都可以认定为虚开发票，在行政法上处理。即使这种行为没有造成国家税收的流失，但仍然破坏了国家发票管理制度，仍然属于行政违法行为。但是，根据刑法立法的初衷，虚开增值税专用发票罪必须进行限制性解释。只有虚开增值税专用发票抵扣国家增值税的行为，才能认定为刑法中的“虚开增值税专用发票”。

上游新闻记者肖鹏